11月18日，冯小刚在微博上以潘金莲的口吻，就其执导的电影《我不是潘金莲》在万达影城遭遇低排片的事情，向王健林发表了一封公开信。
在众人眼中，西门庆与潘金莲成了“奸夫奸妇”的代名词，冯小刚电影《我不是潘金莲》中的“潘金莲”也是如此影射。
我们经常听人说，古时捉奸在床，当场杀死无罪。其实，这样的法律规定，只存在于秦汉-魏晋时期，又在元、明、清时恢复，但唐宋法律却无类似的规定。
潘金莲与西门庆通奸，会被浸猪笼吗?
冯小刚撕逼王思聪在网络热炒，顺带也火了一把冯导的最新电影《我不是潘金莲》。拜戏剧、评书、小说、影视作品的传播所赐，西门庆与潘金莲可谓是中国历史上最著名的一对奸夫奸妇，甚至成了“奸夫奸妇”的代名词，冯小刚电影《我不是潘金莲》中的“潘金莲”，便是代称。但尽管潘金莲的通奸故事已是家喻户晓，对这通奸故事背后的法律史知识，你却未必了解，也许还会误信传闻。
通奸的罪与罚
我先提问一个问题:如果潘金莲并没毒杀亲夫武大郞，只是与西门庆通奸，那按宋代的法律，会受到什么处罚?
我们看小说、戏剧，总以为古代妇女与人通奸，会被判处什么“骑木驴”、“浸猪笼”之类的酷刑，其实这多出于民间小文人的杜撰。虽然个别地方确实发生过将奸夫奸妇“骑木驴”、“浸猪笼”的事情，但那不过是落后、封闭之地的私刑而已，既为主流社会所反对，也为法律所禁止;国家正刑中从来没有什么“骑木驴”、“浸猪笼”。根据《宋刑统》，“诸奸者，徒一年半;有夫者，徒二年。”通奸的男女将被判处一年半的徒刑，如果女方有丈夫，则徒二年。
但实际执行的处罚，还要更轻一些。因为宋朝创设“折杖法”，除了死刑之外，流刑﹑徒刑﹑杖刑﹑笞刑在实际执行时均折成杖刑。根据宋朝“折杖法”，西门庆与潘金莲通奸，如果没有发生毒杀武大郞的情节，单按通奸罪量刑的话，二人会被判“徒二年”之刑，折脊杖十七，即打脊背各十七下就可释放了。
我再问一个问题:假设武大郞一日回家，发现潘金莲与西门庆正“滚床单”，他一怒之下，当场杀了奸夫淫妇。武大郞用不用对此负刑事责任?
我们经常听人说，古时捉奸在床，当场杀死无罪。其实，这样的法律规定，只存在于秦汉-魏晋时期，又在元、明、清时恢复，如元朝的律法规定，“诸夫获妻奸，妻拒捕，杀之无罪。……诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，……并不坐。”明清刑律也规定，“凡妻妾与人奸通而于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者勿论，若只杀死奸夫者，奸妇依律断罪，当官价卖，身价入官。”这样的立法，无异于赤裸裸鼓励亲夫将通奸的奸夫与奸妇一并杀死。
但是，唐宋法律却无类似的规定。换言之，在武大郞生活的宋代，国家法律并不承认亲夫有什么“捉奸在床、当场杀死”的权利。假设武大郞杀了奸夫奸妇，就必须负杀人的刑事责任。
我接着再问一个问题:发现西门庆与潘金莲有奸情的小郓哥，能不能跑到衙门去检举，然后衙门捉住奸夫奸妇治罪。
根据宋朝的立法，小郓哥不具有诉权，即使跑去检控了，衙门也不会受理。因为宋朝法律规定“奸从夫捕”。什么意思呢?意思是说，妇女与他人通奸，法院要不要立案，以妇女之丈夫的意见为准。从表面看，这一立法似乎是在强调夫权，实际上却是对婚姻家庭与妻子权益的保护，以免女性被外人控告犯奸。我们换成现代的说法就比较容易理解了:宋朝法律认为通奸罪属于亲告罪，受害人(丈夫)亲告乃论，政府与其他人都没有诉权。
元朝时，“奸从夫捕”的旧法被宣布作废，元廷颁下新法:今后四邻若发现有人通奸，准许捉奸，“许诸人首捉到官，取问明白”，本夫、奸妇、奸夫同杖八十七下，并强制本夫与奸妇离婚。从此，人民群众心底的“捉奸精神”被激发了出来，涌现了很多被坊间小文人津津乐道的捉奸故事。
《我不是潘金莲》剧照。(电影剧照/图)
“奸从夫捕”的立法意图
宋代的“奸从夫捕”立法，其实是一条良法，被元人废除了非常可惜。为什么说它是良法呢，我讲一个《名公书判清明集》收录的故事你就理解了。
大约宋宁宗时，广南西路永福县发生一起通奸案。教书先生黄渐，原为临桂县人，为讨生活，寓居于永福县，给当地富户陶岑的孩子当私塾老师，借以养家糊口。黄渐生活清贫，没有住房，只好带着妻子阿朱寄宿在陶岑家中。
有一个法号妙成的和尚，与陶岑常有来往，不知怎么跟黄妻阿朱勾搭上了。后来，陶岑与妙成发生纠纷，闹上法庭，陶岑随便告发了妙成与阿朱通奸的隐情。县官命县尉司处理这一起通奸案。县尉司将黄渐、阿朱夫妇勾摄来，并判妙成、陶岑、黄渐三人“各杖六十”，阿朱免于杖责，押下军寨射充军妻。
这一判决，于法无据，于理不合，完全就是胡闹。
黄渐当然不服，到上级法院申诉。案子上诉至广南西路提刑司，提刑官范应铃推翻了一审判决。在终审判决书上，范应铃先回顾了国家立法的宗旨:“祖宗立法，参之情理，无不曲尽。傥拂乎情，违乎理，不可以为法于后世矣。”然后指出，阿朱案一审判决，“非谬而何?守令亲民，动当执法，舍法而参用己意，民何所凭”?而且，县司受理阿朱一案，长官没有亲审，而交付给没有司法权的县尉，“俱为违法”。
最后，范应铃参酌法意人情，作出裁决:“在法:诸犯奸，许从夫捕。又法:诸妻犯奸，愿与不愿听离，从夫意”，本案中，阿朱就算真的与和尚妙成有奸，但既然其夫黄渐不曾告诉，县衙就不应该受理;黄渐也未提出离婚，法庭却将阿朱判给军寨射充军妻，更是荒唐。因此，本司判阿朱交付本夫黄渐领回，离开永福县;和尚妙成身为出家人，却犯下通奸罪，罪加一等，“押下灵川交管”，押送灵川县看管;一审法吏张荫、刘松胡乱断案，各杖一百。
范应铃是一位深明法理的司法官，他的判决书申明了“奸从夫捕”的立法深意:“捕必从夫，法有深意”，“若事之暧昧，奸不因夫告而坐罪，不由夫愿而从离，开告讦之门，成罗织之狱，则今之妇人，其不免于射者(指奸妇被法院强制许配为军妻)过半矣”。如果男女之间一有暧昧之事，不管当丈夫的愿不愿意告官，便被人告到官府，被有司治以通奸罪，则难免“开告讦之门，成罗织之狱”。因此，国家立法惩戒通奸罪，又不能不以“奸从夫捕”之法加以补救，将通奸罪限定为“亲不告官不理”的亲告罪，方得以避免通奸罪被滥用。
那么，“奸从夫捕”的立法，又会不会给男人滥用诉权、诬告妻子大开方便之门呢?应该说，不管是从理论，还是从实际情况来看，都是存在这种可能性的。不过，《名公书判清明集》收录的另一个判例显示，宋朝法官在司法过程中，已经注意到防范男性滥用“奸从夫捕”的诉权。
宋理宗时，有一个叫江滨臾的平民，因为妻子虞氏得罪他母亲，意欲休掉虞氏，便寻了个理由，将妻子告上法庭，“而所诉之事，又是与人私通”。法官胡颖受理了此案，并判江虞二人离婚，因为虞氏受到通奸的指控，“有何面目复归其家”?肯定无法再与丈夫、家婆相处。虞氏自己也“自称情义有亏，不愿复合，官司难以强之，合与听离”。
但是，胡颖同时又反驳了通奸的指控，并惩罚了原告江滨臾:“在法，奸从夫捕，谓其形状显著，有可捕之人。江滨臾乃以暧昧之事，诬执其妻，使官司何从为据?”判处江滨臾“勘杖八十”，即杖八十，缓期执行。
从法官胡颖的判决，我们不难看出，宋时，丈夫要起诉妻子犯奸，必须有确凿的证据，有明确的奸夫，“形状显著，有可捕之人”。这一起诉门槛，应该可以将大部分诬告挡之法庭门外。
很多文明体都设有通奸罪
看到这里，也许你还会反驳我:不要给宋朝的通奸罪立法“洗地”了，真正文明的社会根本不会设立什么通奸罪，只有中国古代与那些落后国家才会将通奸行为入罪。
我不能不说，这是你的想当然。实际上，不少西方国家直到完成近代化之后，仍然在刑法上保留着通奸罪，如1968年《意大利刑法》第五百六十条即规定了通奸罪;1971年《西班牙刑法》编有“通奸罪”一章，通奸男女均处短期徒刑六个月至六年;1994年《法国刑法典》规定，强奸以外的性侵犯罪，处五年监禁并科罚金，这主要针对的就是通奸行为;美国的一部分州至今也保留着通奸罪。
韩国的刑法典也有通奸罪的条款，直到2015年才宣传废除这一条款;中国香港特区尽管未设通奸罪，但在民法上，允许离婚诉讼的一方，将奸夫与奸妇列为共同被告，向其请求损害赔偿;台湾地区现行刑法更是明确规定:“有配偶而与他人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”同宋代一样，通奸罪在今日台湾也是亲告罪，“告诉乃论，配偶纵容或宥恕者，不得告诉。”
从文明发展的角度来看，几乎所有的文明体都将通奸行为列为法律明文禁止的罪行，在文明早期，通奸罪往往都被当成必须处死的重罪，如《汉谟拉比法典》规定将与人通奸的女性投河接受神判，古希伯来《摩西法典》对和奸罪处以绞刑、石刑与火刑，古印度《摩奴法典》对已婚妇女的通奸行为处以残忍的兽刑。随着文明的演进，进入近代文明形态，通奸罪呈现出轻罪化的明显趋势，从处死刑演变成只判轻刑，从公诉罪演变成亲诉罪，乃至于只是在刑法上保留罪名，而在司法中基本不予启用。
从中国历史看，通奸行为的罪罚演变呈现为一个U形轨迹:前期(秦汉-魏晋)重罪化，中期(唐宋)轻罪化，后期(元明清)又重罪化。相对而言，宋代法律对于通奸罪的处分，可以说是最为接近现代文明的。
